נורמות התנהלות להיותן נר לרגלי המגשר 

12.11.12

נורמות התנהלות להיותן נר לרגלי המגשר

 א. מבוא

כפי שכבר אמרתי ולא פעם אחת קיימת פסיקה ענפה בתחום משפט הבוררות המתפרסמת בתכיפות, בעוד שבתחום הגישור כמעט שלא יוצאת פסיקה כלל מלפני בתיהמ"ש שלנו.

 הסיבות לכך כבר עמדנו, ולו רק היה מי שיסיק מכך את התובנות הנכונות, הוא לא היה מקדם דווקא את נושא בוררות החובה לפני הנושא שכבר הוכר כ – "בית המשפט מרובה הדלתות" – שאז, לדעתי, היו רבים מהמתדיינים מעדיפים לאמץ את הליך הגישור כאופציה הראשונה לפתרון הסכסוך שהם נתונים בו, על פני הליך הבוררות. ראו נא כמה התנצחויות משפטיות, משאבי זמן וכסף, של המדינה, באמצעות בתי המשפט, והמתדיינים עצמם, מושקעים בעקבות פסיקות הבוררות. לאלה לא זקוקים כלל כאשר נעשה על ידי הצדדים ניסיון רציני ואמיתי לפתור את סכסוכיהם בדרך של הסכמה והבנה.

 מכל מקום, הפסיקה הרבה בתחום הבוררות, מאפשרת לנו לבור ממנה תובנות וערכים שבהחלט יכולים לשמש ביסודות הליך הגישור ולהנחות אותנו כמגשרים.  

כזה הוא השימוש שעשיתי בשני פסקי הדין המובאים בתמציתם להלן והקורא הנאמן יודע שזו לא בפעם הראשונה שעבדכם הנאמן חוטא בכך.

 ב. התנהגות בלתי הולמת של בורר – מורה דרך למגשר

 יתאר הקורא לעצמו מצב דברים בו צדדים לעסקה מסחרית בחרו במאן דהוא להיות מגשר על מנת שיעזור להם ליישב סכסוך שהם נתונים בו, כאשר אותו מגשר מוכר לשני הצדדים ומנהל עם שניהם מערכת יחסים עסקית. בנסיבות אלה כיצד מושפע מעמדו של המגשר, כאשר מערך היחסים העסקיים שלו עם אחד הצדדים משתנה?

 בנסיבות דומות דן השופט חגי ברנר מבית המשפט המחוזי בתל אביב, בבקשה שנדונה בפניו להעביר בורר מתפקידו, סמכות שנתונה לביהמ"ש מכח חוק הבוררות,  בתיק הפ"ב 12512-08-12 מידף שירותי קייטרינג וארוח בע"מ נ' חברת נטו אינווסטמנט (1998) בע"מ ואח' .

 להלן תמצית העובדות שביסוד פסה"ד כמו גם מסקנותיו של השופט בהתייחס לתחום הבוררות. אנו, נאמנים לענייננו, נחתור לדלות משם תובנות שעשויות להיות ישימות וחשובות גם בעולם הגישור.

 בין המבקשת "מידף" לבין המשיבה "נטו" נכרת הסכם בנוגע להפעלת שירותי מזון בספארי ברמת גן. עורך דין אלי גיל, הוא שייצג את שני הצדדים ואף ניסח עבורם את ההסכם והוא גם מי שמונה על ידם באותו הסכם לשמש כבורר בכל סכסוך עתידי שיתגלע ביניהם בקשר עם ההסכם.

 בעלי השליטה במידף התחלפו, והנהלתה החדשה של החברה אף ויתרה על שירותיו של אלי גיל כעורך הדין של החברה.

 לימים, משנתגלע סכסוך בינה לבין נטו בשאלה הקשורה בהסכם הנ"ל שביניהן, פנתה נטו לעו"ד גיל שישמש כבורר בסכסוך. מידף דרשה מהבורר שיפסול את עצמו ומשזה סירב היא פנתה בבקשה, נשוא הדיון בפסה"ד דידן, להעביר את הבורר מתפקידו בהתאם לסעיף 11 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968

 ("העברת בורר מתפקידו

11.       בית המשפט רשאי להעביר בורר מתפקידו באחד המקרים האלה:

(1)   נתגלה שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים;

(2)   התנהגותו של הבורר במהלך הבוררות גורמת לעינוי דין;

(3)   נבצר מהבורר למלא את תפקידו").

 מידף טענה כי הבורר איננו ראוי לאמון הצדדים משום שהוא מצוי במצב מובנה של ניגוד ענינים באופן שמבסס חשש ממשי מפני משוא פנים מצידו. בנוסף, גם שיקולים של מראית פני הצדק מחייבים את העברתו מתפקידו. מידף מציינת כי מאז נכרת ההסכם חל שינוי נסיבות, שכן הבורר חדל מלייצג אותה והוא מייצג כיום אך ורק את נטו. בכך הופר באופן קיצוני האיזון שנקבע בעת כריתתו של ההסכם.

 ג.נורמות ההתנהגות המצופות

 בפתח פסק דינו קובע השופט המלומד, שאין מנוס אלא להעביר את הבורר מתפקידו ועובר לפרט את הנורמות שנקבעו בפסיקה ובספרות המקצועית, שמחייבות את מסקנתו זו.

 עתה, הבה נחשוב לרגע לעצמנו שבמקום כבורר, היו הצדדים ממנים את עו"ד אלי גיל כמגשר ביניהם "בכל סכסוך עתידי שיתגלע ביניהם בקשר עם ההסכם". נכון אמנם שבמצב כזה לא היה צורך בפניית צד כלשהו לביהמ"ש במטרה להעביר את המגשר מתפקידו, שכן, כידוע, בעולם הגישור די בסירובו של צד כלשהו להיות שותף להליך, בכדי שהגישור לא יתקיים.

 אולם הקורא מוזמן לקרוא לתוך הציטוטים שלהלן את המילה "מגשר" במקום המילה "בורר" וילמד שחלקן הגדול של נורמות ההתנהגות שנקבעו כהכרחיות עבור הבורר ניתן להחילן גם על המגשר. בידינו גם להבין שאם באותו מקרה היה מדובר בבורר שהינו עורך דין, הרי הדברים נכונים גם ביחס לכל קשר עסקי או מקצועי קבוע של המגשר עם מהצדדים.

 כב' השופט ברנר פותח במובאה מפסה"ד רע"א 6221/01 שוב נ' אלמז בע"מ (2002) (לא פורסם):

"אין להשלים עם מצב בו אדם הממלא תפקיד שיפוטי, יקיים, בעת שההליך על-ידו תלוי ועומד, מערכת יחסים מקבילה עם מי מבעלי-הדין. בנסיבות מיוחדות, בהן סבור הבורר (המגשר לענייננו – ג.א.) כי אין בקשריו עם בעל-הדין כדי להשפיע על שיקול-דעתו האובייקטיבי, מאליו מובן כי חייב הוא לגלות את טיב הקשר לבעל-הדין שכנגד, על מנת שהלה יוכל להביע את התנגדותו לכך. במקרה דנן, היה הבורר נתון בניגוד עניינים מובהק, אשר נבע מאינטרס כלכלי אישי. בנסיבות ואף בהנחה כי לא היה בכך כדי להטות את הכף בהליך הבוררות, יש בכך משום פגם חמור, ומשום הפרה של חובת הנאמנות של הבורר כלפי המשיבות. מטעם זה בלבד, ראוי כי פסק הבוררות יבוטל."

 ודוק: המבחן איננו מבחן סובייקטיבי, קרי, האם אכן הבורר פועל מתוך משוא פנים תוך הפרת החובה לנהוג בנאמנות כלפי שני הצדדים לבוררות, אלא מבחן אובייקטיבי, האם בנסיבות אלה ישנו חשש ממשי מפני משוא פנים. ראה ע"א 107/84 איליט בע"מ נ' אלקו חרושת אלקטרו מכנית בע"מ (1988) , פ"ד מב (1) 298, 303, שם נפסק:

 "אחד המקרים, שבהם עשוי להתגלות שבורר איננו ראוי לאמון הצדדים או של אחד מהם, הוא המקרה, שבו מתגלה שקיים ניגוד בין האינטרס האישי של הבורר לבין מילוי תפקידו כבורר. ... קשה גם להטיל ספק בכך, שגילוי ניגוד בין אינטרס אישי של שופט לבין מילוי תפקידו השיפוטי יכול לשמש עילה, שעל פיה עשוי בית-משפט לבטל פסק-דין סופי, במובן סעיף 24(10) לחוק הבוררות, שצוטט לעיל...... המבקש לפסול שופט או בורר מהטעם האמור אינו חייב להוכיח, שהיה פגם כלשהו באופן ניהול המשפט או הבוררות או בהחלטותיו של השופט או הבורר; עצם ההוכחה בדבר ניגוד האינטרסים שעלול היה להיווצר בשל מצבו או בשל מעמדו של השופט או הבורר ובדבר השפעה אפשרית על תוצאות הדיון כתוצאה מכך - מספיקים." (ההדגשה אינה במקור).

  גם אם הבורר סבור כי הקשר בינו לבין אחד המתדיינים הוא זניח, אין בכך רבותא:

 "לגישתי, כאשר ישנה פנייה לאדם לשמש כבורר, עליו לוודא, בטרם יקבל על עצמו את התפקיד, שאין לו או למי משותפיו או עובדיו קשר קודם עם מי מהצדדים או עם נושא הבוררות. קשר עם הצדדים יכול שיהיה קשר משפחתי, קשר עסקי או קשר של קרבה ממשית אחרת (לרבות יחסי סלידה ועוינות, כאמור בפסקה 110, לעיל). ... לדעתי, ההכרעה האם מדובר בקשר מהותי אם לאו צריך שתהיה בידי הצדדים ולא בידי הבורר, קרי על הבורר לחשוף את המידע ולתת לצדדים להחליט על פי שיקול דעתם האם הם רוצים למנות אותו לתפקיד."

 רע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל (2010) (פורסם בנבו).

 אם, כפי שהצעתי, נקרא לתוך הדברים שהובאו לעיל את המילה "מגשר" במקום "בורר" נוכל, לדעתי, ללמוד על נורמות ההתנהגות שנדרשות מכל אחד מאיתנו, המגשרים, בהיותנו מוזמנים להידרש ליישוב סכסוכים בנסיבות שתוארו לעיל.

 ד. מבוא לדיון בפסק נוסף

 כבר עמדנו על כך שקיימת הכרה הולכת וגוברת שהגישור הוא הליך מעין שיפוטי. אני מזכיר לענין זה את פסק דינה של כב' השופטת  אילונה אריאלי, מבית משפט השלום בטבריה ב- ת"א 23360-06-09 פדידה נ' אדוני, שבו החילה השופטת המלומדת את ההגנה הקבועה בסעיף 13 (5) לחוק לשון הרע, תשכ"ה-1965, לפיה לא ישמש עילה למשפט אזרחי -

"פרסום ע"י שופט, חבר של בית דין דתי, בורר, או אדם אחר בעל סמכות שיפוטית או מעין שיפוטית על פי דין, שנעשה תוך כדי דיון בפניהם או בהחלטתם, או פרסום על ידי בעל דין, בא כוחו של בעל דין או עד, שנעשה תוך כדי דיון כאמור".

 על הליך גישור, מתוך התפיסה שהליך הגישור – לפחות בנסיבות פסק הדין – הינו הליך מעין שיפוטי, ולפיכך סעיף 13(5) הנ"ל חל עליו. (ראה לענין זה מאמר שפרסמתי באפריל 2012 באתר סולחה בתת המדור הגישור בראי המשפט, תחת הכותרת "אם גידופים במהלך ישיבת גישור ייחשבו ללשון הרע?").

 אם התפיסה הזו של הליך הגישור מקובלת, אזי בד בבת מתלוות אליה נורמות ההתנהגות המצופות מהמגשר.

 ה. תמצית עובדות המקרה

 גם בפסה"ד הפ"ב 39138-09-11 סנדוקה נ' גבאיעמד בית המשפט המחוזי בירושלים מפי כב' השופט בן ציון גרינברג, על נורמות ההתנהגות המצופות מהבורר, שלפי תפיסתי אלה תחולנה בהחלט גם על המגשר.

 באותו מקרה הגיש המבקש, אדון באסם סנדוקה, בקשה לביטול פסק בוררות, שניתן על ידי הבורר אינג' יצחק קיל בסכסוך בינו לבין אדם אחר, הוא המשיב מר גבריאל גבאי.

 בין הצדדים נחתם הסכם לפיו הוזמן המבקש לבצע עבור המשיב, עבודות בניית שלד לארבע יחידות דיור, על בסיס תכניות מוסכמות שצורפו להסכם ובסכום מסוים.

במהלך העבודות דרש המשיב מן המבקש לבצע שינויים ותוספות אשר לא נכללו בתכניות שצורפו להסכם.

בין הצדדים נתגלעו סכסוכים בקשר לקיום ההסכם, והם החליטו למסור את חלוקי הדעות שביניהם להכרעתו של בורר. לשם כך ערכו הצדדים ביניהם ביום 3.6.11 הסכם בוררות בו מינו את אינג' יצחק קיל כבורר מוסכם. בהסכם האמור מצהירים הצדדים (ב"הואיל" השלישי) כי חלוקי הדעות שביניהם נוגעים, בין היתר, לעלות השינויים והתוספות, עלות היתרה להשלמת העבודות על פי ההסכם בין הצדדים ואחוז הגמר הנובע ממנו, ומחיר חומרי גלם שסופקו על ידי המבקש ואשר נותרו באתר.

 הבורר הוציא פסק בוררות לפיו המבקש, אדון סנדוקה, חייב להחזיר למשיב סכום של יותר ממאה אלף שקלים בתוספת ריבית והצמדה כחוק, הוצאות הבוררות ושכ"ט עו"ד.

 בבקשה נשוא פסק הדין שבו עסקינן, מתבקש ביהמ"ש לבטל את פסק הבוררות וזאת בשל ליקויים שונים שנפלו בו ובתהליכים אשר קדמו למתן הפסק.

 ו. נורמות התנהגות נוספות הן לבורר והן למגשר

 אנו, לצרכינו כאן, התמקד בשתי טענות אשר בהן הכריע בית המשפט תוך שהוא קובע נורמות התנהגות עבור הבוררים שיכולות וצריכות, כך לדעתי, לשמש נר גם לרגלי המגשרים.

 אחת מטענות המבקש כנגד הבוררות היתה, כי כאשר הצדדים פנו לאינג' קיל, לשמש כבורר ביניהם, אז סירב לקבל על עצמו את התפקיד, בנימוק שהינו מכר קרוב של שני הצדדים, שהוא רוצה רק לנסות ולעזור להם להתגבר על חלוקי הדעות שביניהם, וכי על כן, אין לו עניין לשמש כבורר פורמאלי עם סמכויות על פי חוק אשר על פיהן יצטרך להכריע כשופט לסכסוך ביניהם. והנה, כשפנו הצדדים שוב למר קיל, הסכים לקבל על עצמו את התפקיד;

 על כך משיב השופט המלומד באומרו:

 " הרי אין להעלות על הדעת שניתן יהיה לקבל כטענה לפסלותו של הבורר כי הבורר מכיר את שני הצדדים ורוצה לעזור להם. השוו, אוטולנגי, כרך א', עמ' 439:

המציאות מורה, שהעובדה שהצדדים מכירים את פלוני היכרות אישית קרובה, היא שמשפיעה לעתים קרובות על בחירתו כבורר. כך, לדוגמא, נוטים שותפים למנות את מי שהיה רואה החשבון של השותפות, מתוך שהוא מכיר את כל מוצאותיה ומבואותיה, את עורך הדין של הצדדים... או מי שניהלו אתו עסקים במשותף.

          ראו גם הפ"ב (ת"א) 6115-12-09 משב הנדסת קירור ומיזוג אויר (1965) בע"מ נ' אורגד – ח.ש.ן. בע"מ, פורסם במאגרים המשפטיים [פורסם בנבו] (28.4.10), שם מציין בית המשפט כי כישרונותיו המיוחדים של בעל המקצוע הן לפעמים "גורם מכריע בהסכמה על מינויו כבורר"; ועל כן סבר בית המשפט כי בנסיבות כאלו, הקיימות גם במקרה דנן,

...יש להחמיר בדרישת ההוכחה של חשש ממשי למשוא פנים. עמד על כך  המלומד הירש במאמרו, ניגוד עניינים אצל בוררים, עמ' 172: "גורם נוסף החושף את הבוררים לסיכון משמעותי ביותר להיקלע למצב של ניגוד עניינים נעוץ במשלוח ידם. שופטים מתמנים לתפקיד לכל חייהם, ובדרך כלל אין הם עוסקים במשלוח יד נוסף – דבר המצמצם את ההסתברות כי יהיו להם קשרים מקצועיים עם אחד הצדדים לסכסוך או עם נשוא הסכסוך. לא כך הדבר באשר לבוררים, שלעתים קרובות הם נבחרים דווקא בשל מעורבותם המקיפה בתחום מקצועי מסוים. [ההדגשה במקור – ב.ג.]

          על בסיס האמור, לא מצאתי כל פסול בעובדת קיומה של היכרות וידידות קודמת שבין הבורר לבין שני הצדדים, ועל אף שבסיבוב הקודם העדיף הבורר שלא לקבל על עצמו מינוי פורמאלי כבורר, אין בכך כדי להטיל ספק באובייקטיביות של הבורר כשהחליט מאוחר יותר להסכים למינוי ולכהן כבורר בין הצדדים".

אנו למדים מכאן, שעצם היכרותו של המגשר עם הצדדים או אפילו עם מי מהם – אם הצד האחר היה מודע והסכים לכך - איננה סיבה עבורו לפסול עצמו מלפעול ככזה, ובמיוחד שברבים מהמקרים מגשר נבחר על ידי הצדדים בשל היכרותם המשותפת אותו.

 ומכאן לטעתו העיקרית של המבקש, אשר הכריעה את גורל בקשתו להתקבל:

 "בניגוד לטענות האמורות, אשר לא זכו להתקבל, מעלה המבקש טענה אחת מרכזית אשר אכן מעוררת בעייתיות של ממש בהתנהגותו של הבורר. סמוך לפני מתן פסק דינו, יצא הבורר לשטח הבנייה על מנת לבחון מקרוב את מצב העבודות, מלאי החומרים וכו', וזאת מבלי למסור הודעה לצדדים על כוונתו לעשות כן ובלי להזמינם להצטרף אליו. בהגיעו לשטח, טוען המבקש כי הבורר התחבר למשיב, המתגורר בצמוד לשטח הבניה, ושוחח עמו בארבע עיניים משך זמן ממושך".

 וממשיך כב השופט גרינברג לערוך את האבחנה:

 "בעוד שמומחה המבקר בשטח בקשר לנושא אשר עליו התבקש לחוות את דעתו, אינו פועל שלא כהוגן כשמבקר לבדו, לא כן כשבורר מבקר בשטח ביחידות. מומחה שמכהן כבורר לובש שני כובעים, גם כובע של מומחה וגם כובע של בורר; וכבורר, הרי שמדובר במשרה מעין- שיפוטית, המחייבו לפעול בהתאם לכללים הבסיסיים של משפט צדק. אי לכך, בדיוק כפי שצפוי משופט המבקש לצאת לשטח, שיזמין את הצדדים להתלוות אליו במקום, וזאת מאחר שהביקור במקום - דינו כדין דיון לכל דבר וענין, הרי שכך הדין גם כשבורר יוצא לשטח, ועליו להודיע לצדדים מראש על כוונתו לעשות כן ולהזמינם להצטרף אליו, כדי שיוכלו לעמוד מקרוב על פרטי הביקור ואף יוכלו להעיר לבורר, במקום

בזמן הביקור, כל הערה שנראית להם כחשובה בעת שהבורר מתרשם מן הממצאים שמוצא במקום".

 ובהקשר לסיטואציה זו מצטט כב' השופט מדברי פרופ' אוטולנגי:

 "ברם כשמדובר בבורר, לא תתקבל פעילות זו מצדו בעין יפה. אם לא יודיע לצדדים על כוונתו לבקר במקום תוך הצעה להלוות אליו, הרי שביקורו במקום בהעדר הצדדים כולם ימנע מהם את האפשרות להגיב ולתת לו הסברים על מה שראו עיניו, ולכן הדבר עלול להיכנס למסגרת עילת הביטול הנדונה כאן. גם אם ילך לבקר במקום לבדו, רצוי שישטח אחרי כן את התרשמותו בפני הצדדים, כדי לאפשר להם להגיב על כך....

עקרון מראית פני הצדק מקפל בתוכו את שאלת אמון הציבור בהליך הבוררות, לפיכך כאשר באים אנו לקבוע אם יש לקיים פסק בורר או לבטלו, עלינו להביא בחשבון את השאלה אם נשמרה מראית פני הצדק".

 ומכאן מסקנתו של השופט:

"אלא, שלאור הפגיעה החמורה באמון המבקש באובייקטיביות של הבורר, עקב קיום ביקור בשטח ללא מתן הזדמנות נאותה למבקש להצטרף אליו ולהשפיע על מסקנותיו, בצירוף קיומה של שיחה כלשהי בין הבורר לבין המשיב עת ביקר הבורר במקום שלא בנוכחות המבקש, לא נראה כי המדובר במקרה שניתן לרפות את הפגמים האמורים בדרך של החזרת הפסק לידי הבורר במקרה זה".

אמנם במסגרת הליך הגישור, שיחות של המגשר עם כל אחד מהצדדים בנפרד צרובה ב די. נ. אי. של ההליך והינה חלק מובנה ובלתי נפרד הימנו. אולם העיקרון, לפיו בשום מקרה אל למגשר לנקוט בפעולה על דעת עצמו, כמו יציאה לשטח בכדי להתרשם במו עיניו מהמצב בו, או שלא לידע את הצדדים על כך, תקף גם ביחס למגשר ונורמות אלה חייבות להישמר על ידו שכן כאמור "עקרון מראית פני הצדק מקפל בתוכו את שאלת אמון הציבור בהליך".